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L'avocat en matière de transaction et de rupture conventionnelle

Les articles sur la rupture du contrat de travail par consentement mutuel, la transaction et le départ négocié soulevant de nombreux commentaires de la part de lecteurs, il me semblait intéressant de faire le point sur l'intérêt de l'avocat dans ce genre de situation (côté salarié, j'entends).

En effet, pour un certain nombre d'entre vous, le rapport coût/retour sur investissement de l'avocat n'apparaît pas flagrant, surtout si l'employeur semble prêt à négocier une transaction ou une rupture conventionnelle.

Je ne reviens pas sur la différence entre ces différentes notions sauf à rappeler que contrairement aux deux autres, la transaction n'est pas un mode de rupture du contrat de travail mais un mode de réglement amiable d'un conflit, intervenant essentiellement après la rupture du contrat de travail et quelle que soit la nature de cette rupture (sauf en cas de départ négocié).


La France n'a pas développé une grande culture du règlement amiable des conflits, contrairement au système judiciaire anglo-saxon où selon le Ministère de la Justice américain, seuls 2 % en moyenne des 100.000 dossiers civils déposés chaque année auprès des cours fédérales de premier degré sont tranchés par une décision de justice.

La pratique des success fees (convention d'honoraires uniquement fixés en fonction du résultat obtenu, dénommé pacte de quota litis et strictement interdit en France) y est aussi pour quelque chose, lorsque l'on sait que les charges de fonctionnement d'un cabinet américain ne peuvent être assumées qu'en cas de transaction ou de condamnation de la partie adverse (pourcentage de success fees entre 25 et 50 %). Je vous renvoie à titre d'illustration au visionnage du film Erin Brockovich, seule contre tous.

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Modernisation du marché du travail : les décrets et l'arrêté sont parus

Un rapide billet pour informer les lecteurs du blog sur le fait que les textes attendus pour compléter la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 sur la modernisation du marché du travail sont enfin parus.

Il s'agit de l'arrêté fixant les modèles de la demande d'homologation d'une rupture conventionnelle de contrat de travail à durée indéterminée et des deux décrets n° 2008-715 et n° 2008-716 du 18 juillet 2008 portant diverses mesures relatives à la modernisation du marché du travail, fixant notamment le montant de l'indemnité de licenciement qui ne peut être inférieur à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté et modifiant légèrement les règles en matière de maintien de salaire d'un salarié en cas de maladie ou d’accident d’origine professionnelle ou non.

Les textes sont consultables sur le site du Journal Officiel en cliquant le lien Consulter le JO authentifié, en indiquant ensuite la date du 19 juillet 2008 et en cherchant enfin dans les textes sous la catégorie ministère du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité.

Les textes sont également consultables sur le site de Légifrance : Décret n° 2008-715, Décret n° 2008-716 et Arrêté.

Le texte qui nous intéresse principalement est bien évidemment l'arrêté, les deux décrets ne concernant en réalité pas du tout cette question, contrairement à ce qui a pu être faussement écrit un peu partout sur Internet.

Vous trouverez ici en annexe du texte les deux formulaires suivant les cas de figure : salarié protégé ou non. A sa lecture, vous constaterez encore une fois que l'administration française, fidèle à sa pratique séculaire, a encore fait dans la simplicité. Le formulaire est ainsi aussi "pesant" à compléter que l'attestation ASSEDIC, attestation dont l'employeur ne pourra d'ailleurs même pas se dispenser dans ce mode de rupture.

Donc, prudence et je rappelle aux lecteurs que ce "nouveau mode de rupture" n'est pas le graal, la rupture conventionnelle nécessitant l'accord des deux parties et l'absence de contentieux entre eux. Ainsi, si le salarié souhaite partir en raison de manquements qu'il reproche à son employeur, ce mode de rupture n'est pas le plus judicieux, même s'il offre un départ immédiat de l'entreprise et la garantie de bénéficier de l'assurance chômage puisqu'en contrepartie, il obère fortement les chances de voir aboutir ultérieurement une procédure en justice (voir sur cette question les articles sur La prise d'acte de la rupture du salarié du contrat de travail aux torts de l'employeur et La résiliation judiciaire du contrat de travail). Dans ce cas de figure, il reste encore une fois bien plus intéressant pour l'employeur de pousser le salarié à la démission ou de forcer ce dernier à un licenciement négocié.

Avant d'envisager de recourir à ce mode de rupture, il est donc vivement conseillé aux deux parties de se rapprocher d'un avocat afin de bien en mesurer les conséquences sur le plan juridique (notamment, par exemple, sur le délai de prescription d'une année au lieu de cinq années pour contester cette rupture particulière devant le Conseil de Prud'hommes à compter de la date d'homologation de la convention). Comme je l'ai déjà indiqué à plusieurs reprises sur le blog, nous allons voir arriver dans les prochains mois et années une nouvelle source de contentieux sur cette question.

MAJ du 27 juillet 2008 : une circulaire explicative en date du 22 juillet 2008 disponible ici a été rédigée par le Ministère du Travail afin de faciliter l'examen des demandes d'homologation des futures ruptures conventionnelles.

La résiliation judiciaire du contrat de travail

La résiliation judiciaire clôture la série d'articles sur les modes de rupture du contrat de travail. C'est l'alternative principale à La prise d'acte de la rupture du salarié du contrat de travail aux torts de l'employeur. Je reviendrai dans un futur article sur les avantages et inconvénients de chacun et surtout sur la nouvelle alternative qui s'ouvre au salarié avec la future rupture conventionnelle.

Quid de la résiliation judiciaire ?

C'est une notion de droit civil prévu par l'article 1184 du code civil qui dispose que "la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances."

A première vue, on pourrait se demander le rapport de cet article du code civil avec la résiliation puisque le terme n'y est pas utilisé. En fait, résolution et résiliation recouvrent à peu près la même notion juridique, la résiliation étant la dénomination particulière de la notion plus générale de résolution attachée plus spécifiquement au contrat à exécution successif.

Suite au manquement par l'une des parties à une obligation essentielle du contrat de travail, la résiliation judiciaire demandée par l'autre partie, lorsqu'elle est prononcée par le juge, entraîne la rupture du contrat pour l'avenir (la précision est importante).

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La prise d'acte de la rupture du salarié du contrat de travail aux torts de l'employeur

Continuons avec notre exploration des modes alternatifs de rupture du contrat de travail au licenciement et à la démission.

Attention : la prise d'acte de rupture est une création purement jurisprudentielle assez récente dans sa forme actuelle (moins de cinq ans), ce qui explique la profusion de références jurisprudentielles du présent article. Vous ne trouverez donc pas la notion dans le Code du travail.

La Cour de cassation a été obligée de se pencher sur la question en raison du comportement de certains salariés et employeurs qui renversaient les rôles : le salarié en pratiquant ce qui était appelé "l'auto-licenciement", l'employeur en "démissionnant" son salarié.

L'intitulé de l'article dévoile une grande vérité. Contrairement à ce que pensent certains employeurs, il leur est impossible de prendre acte de la rupture du contrat de travail de leur salarié aux torts de ce dernier.

En effet, depuis deux jurisprudences du 25 juin 2003 (01-41.151 et 01-40.235), la Cour de Cassation considère que la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur, hors procédure de licenciement, doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L'employeur ne peut ainsi notamment notifier au salarié qu'il le considère comme "démissionnaire" pour quelques raisons que ce soit.

Ce point étant clair, voyons le gros du sujet : la prise d'acte à l'initiative du salarié.

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La démission

Que le ralentissement du blog n'inquiète pas nos lecteurs réguliers. Nous sommes en ce moment encore en pleine phase d'expansion mais ce devrait bientôt être fini et nous pourrons reprendre notre rythme normal de publication habituel.

Les multiples échos que j'ai eu suite à l'article sur le projet de rupture conventionnelle du contrat de travail par consentement mutuel m'amène à aborder tout naturellement les autres modes de rupture du contrat de travail que le licenciement.

Commençons donc par le plus classique : la démission.

C'est l'acte unilatéral de volonté par lequel le salarié signifie à son employeur qu'il met fin à leur relation de travail.

Rappelons que le droit à la démission est d'ordre public (chaque partie pouvant mettre fin à tout moment à un contrat à durée indéterminée) et que l'employeur ne peut, par avance, faire renoncer le salarié à ce droit.

Rappelons également que la démission n'a pas à être acceptée par l'employeur. Elle s'impose à lui, sans qu'il ait son mot à dire. Le cas se présente souvent en cas de démission motivée par des fautes reprochées à l'employeur. J'y reviendrai plus loin dans l'article.

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La transaction en matière prud'homale

Cet article fait suite à celui sur le départ négocié. Comme je l'ai expliqué, il y a souvent confusion entre la rupture amiable d'un commun accord du contrat de travail et la transaction, cette confusion causant de multiples difficultés et pouvant sérieusement obérer les chances d'obtenir une indemnité de départ/transactionnelle confortable pour le salarié ou la garantie certaine pour l'employeur d'éviter une procédure contentieuse.

Selon l'article 2044 du Code civil, la transaction est "un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit."

La transaction est donc l'alternative à un procès dont l'issue peut être incertaine.

Il existe deux cas de recours à la transaction. Le cas le plus fréquent est la transaction postérieure à la rupture du contrat de travail (quel que soit le type de rupture) mais il est aussi possible, bien que plus rare, de recourir à la transaction pour régler un litige né au cours de l'exécution du contrat de travail. La transaction peut intervenir indifféremment avant ou après la saisine du Conseil de Prud'hommes, sous réserve bien évidemment qu'elle soit conclue avant qu'une décision définitive ne soit rendue. Elle peut donc parfaitement intervenir après qu'une décision du Conseil de Prud'hommes ait été rendue, voire même un arrêt de la Cour d'Appel s'il y a pourvoi en cassation.

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Le départ négocié, la confusion avec la transaction

Le départ négocié consiste dans la volonté commune de l'employeur et du salarié de mettre fin au contrat de travail sans que la rupture ne soit imputée plus à l'un qu'à l'autre.

Il ne faut pas confondre départ négocié et transaction (confusion excessivement répandue). Le départ négocié est un mode de rupture du contrat de travail au même titre que le licenciement, la démission, la prise d'acte de rupture ou la résiliation judiciaire. Elle n'a uniquement pour objet que de mettre fin au contrat.

Au contraire, la transaction n'est pas un mode de rupture du contrat de travail mais un mode de règlement de ses suites judiciaires et financières. Elle vise à mettre fin, par des concessions réciproques, à toute contestation née ou à naître résultant de la rupture définitive du contrat de travail (article 2044 du Code civil).

Une convention ne peut donc être valablement qualifiée de transaction (ni d'ailleurs de départ négocié) lorsqu'elle a pour effet de rompre le contrat et de transiger sur les conséquences de cette rupture.

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