Bref, revenons au droit du travail. Les forums (et ma personne accessoirement) sont inondés de demandes de salariés qui, suite à un différend avec leur employeur le plus souvent, viennent chercher des informations sur deux points : comment inciter l'employeur à rompre leur contrat de travail et combien demander à titre d'indemnité transactionnelle. Sur ce dernier point, il existe un lieu commun largement répandu sur Internet consistant à considérer qu'une indemnité transactionnelle d'autant de mois de salaire que d'années d'ancienneté est une bonne base de départ de négociation. Cette évaluation est totalement inexacte et fausse bien souvent la discussion avec l'employeur.

Avant toute chose, si le contrat de travail est toujours en cours, il est important d'envisager toutes les hypothèses de rupture de ce contrat afin d'en évaluer les conséquences notamment financières pour le salarié.

En effet, face à des faits de harcèlement moral, à une modification du contrat de travail refusée par le salarié, à un retour de congé maternité ou parental d'éducation ou enfin à un avis d'inaptitude médicale non suivi d'effet, il arrive fréquemment que le salarié sollicite de l'employeur un licenciement ou désormais une rupture conventionnelle, en échange de quoi l'employeur qui accède à la demande du salarié conclut avec ce dernier une transaction (ce point étant encore discuté pour la rupture conventionnelle). Or, si ces deux voies ouvrent la possibilité au salarié de bénéficier de l'assurance chômage, elles vont très fortement lui réduire voire lui fermer totalement ses chances de contester par la suite utilement l'exécution de son contrat de travail, voire les motifs de sa rupture.

Cela revient pour le salarié à "sacrifier" une condamnation pécuniaire future de l'employeur plus ou moins certaine en échange d'une rupture du contrat de travail immédiate et du bénéfice de l'assurance chômage.

Dans ce genre de situation, le recours à la prise d'acte de rupture ou à la résiliation judiciaire est souvent plus indiqué afin de sauvegarder les intérêts du salarié. Si ce dernier "renonce" à ce type de rupture, il faut donc que la contrepartie financière proposée par l'employeur dans le cadre d'un licenciement ou d'une rupture conventionnelle soit suffisamment intéressante pour le salarié.

Or, en pratique, alors même que le salarié aurait la possibilité d'aller légitimement vers la prise d'acte ou la résiliation judiciaire, les pressions exercées par l''employeur lui font accepter un autre mode de rupture, assorti d'une indemnité de départ dérisoire.

Ce qui est très important ici et que le salarié ne peut bien souvent pas analyser seul, c'est si l'attitude de l'employeur permet ou non d'aller vers une rupture du contrat de travail qui pourrait lui être imputable et produirait ainsi les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et dans cette hypothèse, quelle est la probabilité de condamnation de l'employeur devant la juridiction prud'homale et les juridictions du deuxième degré et le montant total de cette condamnation

C'est cette analyse qui va permettre de dégager un montant d'indemnité réaliste qui servira de base de départ de négociation. Et vous vous en doutez, l'avocat, fort de son expérience de la matière, est le plus à même d'effectuer cette analyse.

Vous voyez également que cette analyse a son importance, même dans l'hypothèse où le client nous contacte en ayant déjà tout prévu avec son employeur tant au niveau du type de rupture envisagée que du montant de départ déterminé.

Combien de fois ai-je été contacté par un client qui souhaitait juste de ma part que je "contrôle" la transaction qu'il s'apprêtait à signer avec son employeur, transaction bien évidemment rédigée par l'avocat de l'employeur  et dont le montant était déjà négociée !

Vous vous doutez bien que j'ai dû à chaque fois expliquer que mon rôle ne pouvait se limiter à cela, au risque d'engager ma responsabilité professionnelle si le client se ravisait par la suite et que mon devoir de conseil m'imposait d'avoir la liberté de tout remettre à plat et de discuter chaque point.


Mais cette analyse du dossier ne constitue que le début du travail de l'avocat puisqu'une fois la statégie mise en place et les objectifs financiers déterminés, il va falloir les obtenir, si possible en un minimum de temps.

Les situations sont alors très différentes suivant la qualité et la compétence de notre interlocuteur. Certaines négociations se déroulent très rapidement, principalement par téléphone et l'affaire peut trouver une issue en quelques semaines à peine, d'autres durent des mois, certaines ne trouvant finalement aucune issue amiable.

En règle générale et comme je le rappelais, il y a quelques jours, à un client au téléphone, la partie adverse est d'autant plus enclin à négocier que les demandes formulées servant de bases à la négociation sont réalistes et que les négociateurs sont compétents en droit du travail et conscients des enjeux en cas d'échec.

Lorsque l'employeur charge également de son côté un avocat de la négociation, nous savons très rapidement vers quelle issue nous allons nous diriger et c'est souvent une issue amiable, dans près de trois dossiers sur quatre en ce qui me concerne (évaluation tirée de mon expérience sur la trentaine de dossier de ce type que j'ai gérés depuis le début de l'année).

En effet, contrairement à une idée très répandue, nous n'aimons pas à outrance conflictualiser tous nos dossiers.

Le salarié ne risque donc rien à indiquer à son employeur qu'il préfère recourir aux services d'un avocat pour négocier son départ. Si l'employeur en prend ombrage, c'est vraisemblablement qu'il envisageait d'abuser son salarié.


Notre rôle est aussi très important durant la période de négociation en ce que nous servons de "tampon" entre l'employeur et le salarié qui, bien souvent, s'impatientent et risque parfois ainsi de faire échouer les discussions. Notre disponibilité et notre réactivité sont alors déterminantes.

Il s'agit ensuite, lorsque le montant a reçu l'approbation de toutes les parties de rédiger le document finalisant leur accord : soit le formulaire de rupture conventionnelle, soit plus souvent la transaction. Concernant cette dernière et comme je l'ai déjà indiqué dans l'article sur le sujet, sa rédaction doit être très réfléchie, toute erreur pouvant éventuellement entraîner la requalification des sommes versées au salarié par les services fiscaux ou l'URSSAF, avec les conséquences désastreuses que l'on imagine.

De plus, une transaction mal rédigée ou intervenue trop tôt peut être annulée par la partie qui en a un intérêt devant le Conseil de Prud'hommes. L'intervention des avocats permet d'éviter ce genre d'hypothèse, source d'insécurité juridique.


Tout ça pour vous dire que, contrairement à une croyance largement répandue, notre travail de négociateur ne se résume pas, comme j'ai pu le lire sur un forum, à : "trois à cinq heures de travail seulement et à la rédaction d'un bout de papier".

Comme je le rappelais dans cet article en conclusion, le client doit mettre en balance le coût de l'avocat avec la "plue-value" de son intervention tant sur les chances de voir la négociation aboutir que sur le montant des sommes finalement négociées.