En effet, le Code du travail pose un certain nombre d'obligation à la charge de l'employeur vis à vis de ses salariés et notamment l'accomplissement de la déclaration nominative préalable à l'embauche (article L. 320) et la remise d'un bulletin de paie chaque mois accompagnant le versement du salaire (article L. 143-3).

Voyons ces deux points successivement.

L'embauche du salarié :

Préalablement à l'embauche ou au plus tard le jour de l'embauche, l'employeur doit avoir effectué auprès de l'URSSAF la déclaration d'embauche (je sais, ça fait répétitif). Cette déclaration se matérialise par un imprimé appelé DUE à adresser par courrier postal, télécopie voire même par Internet.

Suite à la déclaration, l'employeur reçoit de l'URSSAF un récépissé de réception dont un volet est à remettre au salarié.

Donc, en tant que salarié, soit vous avez ce document en votre possession et vous avez la preuve que vous avez bien été déclaré, soit vous ne l'avez pas. Dans cette dernière hypothèse, vous pouvez avoir été déclaré mais l'employeur ne vous en a pas remis le justificatif (cela arrive souvent) ou alors ne pas avoir été déclaré.

Pour en avoir la certitude, il faut adresser une lettre au service de lutte contre le travail illégal de l'URSSAF territorialement compétente sur votre région en fournissant un certain nombre d'information. En Ile de France, il faut écrire à l'adresse suivante : URSAFF de PARIS-RP -  Service du Travail Illégal  - 3, rue Franklin, 93518 MONTREUIL SOUS BOIS.



La remise du bulletin de paye et la mention du nombre d'heures travaillées:

L'employer a également l'obligation au cours de l'exécution du contrat de remettre systématiquement à son salarié un bulletin de paye, chaque fois qu'il lui verse un salaire pour justifier notamment de son calcul.

A noter également que sont visées par le travail dissimulé les hypothèses suivantes :

  • l'employeur mentionne sur le bulletin de paye un nombre d'heures inférieur au nombre d'heures réellement effectuées
  • l'employeur ne verse pas une partie ou la totalité de la rémunération due au salarié
  • l'employeur ne paye pas les heures supplémentaires effectuées par le salarié

L'intention de dissimuler de l'employeur :

Vous voyez que, très rapidement, l'employeur pourrait se voir accuser de travail dissimulé. Attention aux apparences car une lecture attentive de l'article L. 324-10 du Code du travail : "Est réputé travail dissimulé ... le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités suivantes" nous permet de relever qu'il faut démontrer la volonté de l'employeur  de dissimuler l'emploi (que ce soit totalement lors de l'embauche ou partiellement avec les heures de travail ou le paiement du salaire).

C'est là que se pose la difficulté pour l'avocat du salarié. En effet, de nombreuses jurisprudences ont affirmé que la bonne foi de l'employeur, en l'espèce, se présumait et que sa condamnation ne pouvait intervenir que s'il était démontré sa mauvaise foi ou son intention frauduleuse. La Cour de Cassation a par exemple indiqué que "le défaut de mention de l'intégralité des heures de travail sur le bulletin de paye ne suffit pas à établir le travail dissimulé si la dissimulation intentionnelle de l'employeur n'est pas prouvée".

En la matière, à ma connaissance, une seule jurisprudence est venue reconnaître le caractère intentionnel de la dissimulation. Il s'agissait d'une affaire où "l’employeur, précisément averti de la nécessité par la salariée, d’accomplir des heures supplémentaires afin de satisfaire à ses obligations, s’était contenté d’en prendre acte sans rien faire pour y mettre un terme, de sorte que sa carence valait acquiescement au travail dissimulé".

Il s'agit encore une fois d'une question de preuves, la mauvaise foi de l'employeur n'étant démontrable que s'il est établi qu'il a connaissance du risque de travail dissimulé et qu'il s'abstient d'y mettre un terme.

Vous aurez noté que les jurisprudences que j'évoque se sont uniquement penchés sur le problème du contenu du bulletin de paye et du paiement du salaire. Quid de la déclaration préalable à l'embauche ?

Et bien, on pourrait partir avec l'idée que l'absence de cette déclaration auprès de l'URSSAF par l'employeur manifesterait son intention de dissimuler l'emploi du salarié.

Deux décisions récentes de Cour d'Appel ne suivent pourtant pas ce raisonnement.

La Cour d'Appel de Reims déboute le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé au motif que : "Si le salarié justifie que le déclaration unique d'embauche n'a pas été formalisée par l'employeur auprès de l'URSSAF, l'employeur justifie quant à lui avoir établi les DADS 2004 et 2005 relatives à l'emploi du salarié, tout comme celui-ci figure à l'annexe du précompte salarial transmis à l'UNEDIC-AGS dans le cadre du redressement judiciaire de l'entreprise" (arrêt du 28 novembre 2007).

La Cour d'Appel de Riom adopte une position identique : "Bien qu'il ne soit pas contesté que l'employeur a omis de déposer une déclaration unique d'embauche, ce simple fait ne peut suffire à justifier des dommages et intérêts sur le fondement du travail dissimulé, dans la mesure où il est démontré qu'il a par la suite régulièrement déclaré les salaires versés à la salariée et payé les cotisations" (arrêt du 16 octobre 2007).

La position de ces deux juridictions posent quand même difficulté dans la mesure où l'on se penche sur l'attitude ultérieure de l'employeur pour décider à un instant T s'il a eu ou non l'intention de dissimuler.

Un de mes confrères, Pascal.Saint Geniest, indiquait que cela lui paraissait conforme à l'esprit du texte "l'erreur commise par l'employeur à l'origine de la relation contractuelle n'étant pas irrémédiable et son comportement ultérieur pouvant établir sa bonne foi".

Je suis plus circonspect sur la question, notamment lorsque l'employeur, engagé dans une procédure prud'homale notamment sur le travail dissimulé, ne manque pas d'adresser à l'URSSAF une DADS conforme qu'il se plaît évidemment à verser aux débats en plaidant sa bonne foi, sur les conseils avisés de son avocat.

Tout cela me paraît ouvert à discussion d'autant que le texte de loi n'indique pas que l'employeur peut échapper à la sanction en omettant la DUE mais en établissant une bonne DADS. Les URSSAF interrogés à ce sujet se moquent du débat, puisqu'à partir du moment où l'employeur a payé ce qu'il devait en établissant la DADS, pour eux, il n'est pas en fraude.


Pourquoi tout ce débat est-il si important ?

C'est tout simplement que la sanction attachée au travail dissimulé est très intéressante financièrement parlant pour le salarié.

En effet, le salarié auquel l’employeur a eu recours de façon illégale a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, comprenant le cas échéant également la rémunération des heures supplémentaires non déclarées  (article L. 324-11-1 du Code du travail). Cette indemnité forfaitaire est due quelle que soit la durée du contrat de travail.

A noter cependant que cette indemnité ne peut être obtenue qu'en cas de rupture du contrat de travail et non durant son exécution.

De plus, la situation est devenue, il y a deux ans, très favorable au salarié. En effet, la fin de l'article du Code du travail indiquait "à moins que d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorables".

La jurisprudence interdisait donc le cumul de cette indemnité avec notamment l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou rupture abusive du contrat.

Or, un revirement de jurisprudence sur le cumul des indemnités de rupture est intervenu le 12 janvier 2006 par plus d'une demie-douzaine d'arrêts de la Cour de Cassation qui ont décidé que l'indemnité pour travail dissimulé se cumulait désormais avec toutes les autres indemnités de rupture, à la seule exception de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, seule la plus élevées des deux indemnités étant allouée au salarié concerné.

Quand on sait que l'indemnité de licenciement n'est jamais bien élevé lorsque l'ancienneté n'est pas trop importante, on ne peut que se féliciter de la position nouvellement adoptée par la Cour de Cassation.


Un dernier point très important concernant les personnes en situation irrégulière en France travaillant sans être déclarées par leur employeur. Le salarié qui n'est pas muni d'un titre l'autorisant à travailler en France reste un salarié au regard de la législation du droit du travail. Il peut donc entamer une procédure auprès du Conseil de Prud'hommes pour travail dissimulé, sans difficulté.