La formalité de l’entretien étant prévue dans le seul intérêt du salarié, l’absence de ce dernier ne peut lui être reprochée par l’employeur et ne constitue pas une cause de licenciement. Cette absence ne dispense pas l’employeur de vérifier la réalité des faits reprochés au salarié. Elle ne saurait être interprétée comme une démission ou un aveu du bien-fondé du licenciement. Si le salarié ne s’est pas présenté à l’entretien pour un motif valable (erreur d’adresse qui ne lui est pas imputable) et si l’employeur n’a pas estimé devoir lui adresser une nouvelle convocation avant de lui envoyer la lettre de licenciement, il appartient aux tribunaux de se prononcer, dans chaque cas d’espèce, sur la régularité de la procédure suivie par l’employeur.

L’employeur, qui a régulièrement convoqué à un entretien un salarié absent peut, si le salarié ne se présente pas, envoyer la lettre recommandée de licenciement. Il n’est pas tenu de faire droit à la demande du salarié demandant une nouvelle convocation.

Lors de l’entretien, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant à l’entreprise ou choisir un conseiller parmi ceux inscrits sur une liste établie par le préfet. Le recours à un assistant est une simple faculté. La défection de la personne choisie comme assistant ne vicie pas la procédure à condition que l’employeur ne soit pour rien dans cette défection. Cette personne a une mission d’assistance et de conseil. Elle peut donc intervenir, demander des explications à l’employeur, compléter celles du salarié et présenter des observations. Elle intervient également comme témoin (avec des réserves pour le conseiller inscrit sur une liste), le cas échéant, pour confirmer les déclarations qu’elle aura entendues.

L’entretien préalable est une phase de conciliation qui doit permettre un vrai dialogue. Il doit conduire à trouver une solution au problème qui ne se traduise pas forcément par le licenciement du salarié. Le Code du Travail prescrit donc à l’employeur au cours de cet entretien d’exposer le ou les motifs qui le conduisent à envisager le licenciement et d’écouter les explications et observations du salarié. La Cour de Cassation montre une certaine indulgence pour une éventuelle vivacité des propos tenus au cours de l’entretien préalable. Ceux-ci ne peuvent pas, sauf abus, constituer une cause de licenciement.

La loi n’a prévu aucun mode de constatation du contenu de l’entretien préalable. Les parties peuvent se mettre d’accord pour rédiger un procès-verbal signé par chacune d’elles ou pour faire un enregistrement sous la condition qu’il offre les mêmes garanties d’authenticité.

Un délai de réflexion d’un jour franc minimum est imposé à l’employeur avant l’envoi de la lettre recommandée de licenciement. Ce délai court du jour fixé pour l’entretien. Ce délai doit permettre à l’employeur de ne pas prendre prématurément une décision de licenciement. Or, il y a décision de cette nature lorsque l’employeur fait part au salarié lors de l’entretien de sa décision définitive de le licencier ou lorsqu’il lui remet la lettre de licenciement le jour même de l’entretien.

Concernant les licenciements disciplinaires, l’article L. 122-41 du Code du Travail impose un délai maximum d’un mois courant à partir de la date de l’entretien préalable. La méconnaissance de ce délai prive le licenciement de toute cause réelle et sérieuse.