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Rupture conventionnelle : premier bilan

Stéphane Boudin — Mon, 11 May 2009 23:22:00 +0100

Je profite d'être actuellement sollicité par des intervenants divers sur le sujet de la rupture conventionnelle sur laquelle je suis l'un des avocats qui a le plus écrit sur le Net pour dresser un premier bilan sur cette mesure.

Je ne reviens pas sur mon opinion sur son intérêt réel pour les employeurs et les salariés, qui n'a pas beaucoup évolué depuis huit mois.

Je continue à penser que la rupture conventionnelle est adaptée dans un très petit nombre de cas de figure regroupant les hypothèses où le salarié n'a pas grand chose à reprocher à son employeur mais ne s'épanouit plus dans son travail, sentiment ressenti par son employeur qui préfère accepter une rupture amiable plutôt que de devoir trouver un motif de licenciement.

Dans tous les autres cas, ce mode de rupture n'est absolument pas adapté. Si le salarié reproche à son employeur des manquements avérés et que ce dernier le sait et met la pression au salarié en lui proposant une rupture conventionnelle, ce dernier, en l'acceptant, se tire une balle dans le pied, puisque comme je l'ai répété à de nombreuses reprises, l'inexécution par l'employeur de ses obligations, sous certaines conditions, permet au salarié soit de prendre acte de la rupture de son contrat de travail à ses torts, soit de solliciter la résiliation judiciaire de son contrat devant le Conseil de Prud'hommes. Ces deux actions lorsqu'elles sont fondées entraîne la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse, entraînant le versement d'indemnités dont les montants peuvent être très conséquents.

J'ai un exemple en tête à six chiffres de demandes diverses en justice alors que l'employeur a ri au nez de sa salariée lorsque cette dernière a sollicité une indemnité de rupture conventionnelle supérieure au minimum légal.

L'employeur se fourvoie également de son côté puisque son principal objectif, éviter un éventuel contentieux futur avec son salarié, ne lui est pas garanti par la conclusion d'une rupture conventionnelle. Tout au plus bénéficiera-t-il du délai raccourci de contestation en justice d'un an mais ce délai ne concerne que l'action en contestation de la rupture conventionnelle elle-même, pas de l'ensemble de la relation de travail.

Pour se prémunir avec une quasi-certitude, il doit conclure une transaction avec le salarié mais j'ai déjà fait part également de mes réserves quant à la la validité d'une transaction post-rupture conventionnelle dans mon article sur la contestation de la rupture conventionnelle.

Que dire de ma pratique de ce nouveau mode de rupture depuis huit mois ?

J'ai, en tout et pour tout, effectué deux ruptures conventionnelles, dont une en cours actuellement. Le choix de ce mode de rupture, dans ces deux cas de figure, ne s'est jamais imposé en premier lieu. Il l'a plutôt été comme ultime solution, à défaut de mieux.

Je continue jour après jour, chaque fois que je suis saisi d'un dossier qui démarrerait en rupture conventionnelle d'aiguiller mes clients vers autre chose, dans 99 % des cas à profit.

La rupture conventionnelle est donc pour moi (et une grande majorité d'avocats) d'un très faible intérêt. Il s'agit d'un outil mal conçu, peu malléable et qui pose souvent plus de problèmes qu'il n'en résout.

Les statistiques au niveau national sont là pour en témoigner. Entre août 2008, date de création de la rupture conventionnelle et mars 2009, près de 67.000 ruptures ont été homologuées pour 88.470 demandes d'homologation, soit près de 25 % de refus d'homologation, avec des situations souvent catastrophiques pour les salariés suite au refus : démission immédiate suite aux pressions de l'employeur, continuation de la relation de travail dans un climat épouvantable, absence de "soutien" de la DDTE qui renvoie le salarié à saisir le Conseil de Prud'hommes pour contester le refus d'homologation ...

Rappelons que les motifs principaux de refus d'homologation tiennent souvent à des erreurs commises par les employeurs eux-mêmes soit dans les délais de procédure à respecter, soit dans le montant de l'indemnité de rupture, soit encore plus grossier, dans les conditions d'assistance des parties, erreurs qui préjudicie uniquement au salarié et pour lesquels l'employeur ne peut être mis en cause, au contraire de ce qui se passe dans le cadre d'un licenciement.

Tout ceci démontre, si besoin était, que ce mode de rupture souffre manifestement d'un manque flagrant d'information auprès des employeurs et des salariés, désirant mettre un terme à leur relation. Il faut également garder à l'esprit que ce mode de rupture ne doit pas être mis en oeuvre à la légère sans consulter auparavant un professionnel du droit.

Rupture conventionnelle : le projet de circulaire

Stéphane Boudin — Sun, 15 Mar 2009 16:50:00 +0000

La rupture conventionnelle soulève de nombreuses interrogations, comme le démontre la multitude de commentaires que je reçois sur ce blog.

Afin d'y répondre (et m'éviter par là même ce travail), la direction générale du travail a décidé (encore une fois) de prendre une circulaire pour apporter de nouvelles précisions.

La version papier de ce document est disponible ici.

Rapidement, quelques éléments intéressants plus particulièrement les visiteurs du blog :

Concernant les cas de rupture conventionnelle envisagée pendant une période de suspension du contrat de travail, il faut distinguer suivant la cause de la suspension et la protection attachée au salarié pendant cette période :

soit il n'existe aucune protection particulière du salarié et la rupture conventionnelle peut être envisagée. C'est le cas du congé parental d'éducation, du congé sabbatique, du congé sans solde et de l'arrêt maladie classique (pour maladie non professionnelle).
soit il existe une protection particulière du salarié interdisant tout mode de rupture sauf le licenciement (très encadré) et la rupture conventionnelle ne peut donc être envisagée. Il s'agit d'une reprise des principes et de la jurisprudence applicable aux possibilités de recours au départ négocié. C'est le cas du congé maternité et de l'arrêt maladie pour accident du travail ou maladie professionnelle, qui suivent des règles d'ordre public, qui s'imposent donc aux parties alors même que ces dernières seraient d'accord pour procéder autrement.

Concernant les cas de rupture conventionnelle pour motif économique, cette dernière est exclue dans le cadre des accords de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ou dans le cadre de la mise en oeuvre des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE).

Je suis pour ma part très circonspect à conseiller à un salarié d'accepter une rupture conventionnelle au lieu d'être licencié économique dans le cas d'un licenciement individuel, à moins de convenir d'une indemnité de rupture conséquente.

Concernant certaines catégories spécifiques de salariés, la rupture conventionnelle peut ou non être envisagée :

dans l’hypothèse d’un contrat d’apprentissage, les parties ne peuvent pas conclure de rupture conventionnelle. Le contrat d’apprentissage n’étant pas par nature un contrat à durée indéterminée, il ne peut pas être rompu par une rupture conventionnelle.
la rupture conventionnelle est ouverte aux assistants-maternels.
les avocats salariés peuvent bénéficier de la rupture conventionnelle. La demande d’homologation doit être présentée devant le DDTEFP compétent. Toutefois, en cas de contentieux, c’est devant le Bâtonnier que le litige doit être porté.
les employeurs d’anciens salariés protégés à divers titres, et souhaitant conclure une rupture conventionnelle, doivent respecter la procédure réservée aux salariés protégés, et utiliser le formulaire adéquat, ceci durant les périodes de protection définies par les articles L. 2411-3 et suivants du Code du travail.

Concernant les délais de rétractation et d'instruction par la DDTE, les règles applicables sont celles des articles 641 et 642 du Code de procédure civile et R. 1231-1 du Code du travail. Les délais commencent à courir au lendemain, d’une part de la date de la signature de la convention de rupture (pour le délai de rétractation), et, d’autre part, au lendemain de la réception de la demande d’homologation par le DDTE (pour le délai d’instruction). Lorsque ces délais expirent un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, ils sont prorogés jusqu’au premier jour ouvrable suivant. Tant la date d’envoi de la demande d’homologation au DDTEFP une fois le délai de rétractation écoulé, que la date convenue de rupture du contrat de travail, doivent prendre en compte l’application de ces règles de computation sous peine de refus d’homologation de la rupture conventionnelle. Je rappelle ici les mésaventures d'une salariée confrontée à ce problème.

Comme je l'ai déjà rappelé à plusieurs reprises, la notion de préavis ne s'applique pas à la rupture conventionnelle, la signature du formulaire ne matérialisant à sa date pas la rupture, comme peut l'être celle de la lettre de licenciement (de démission ou de prise d'acte) accompagnée de son envoi à l'autre partie. Il faut bien évidemment fixer une date prévue de rupture postérieure aux délais rappelés ci-dessus, sous peine de voir l'homologation refusée. Il n'existe par contre aucun délai maximum concernant la date prévue de rupture. Ainsi, en fixant une date plusieurs mois après la signature du formulaire de rupture, les deux parties au contrat de travail se retrouvent dans une situation similaire à un préavis, même si elle n'en a aucune des caractéristiques juridiques. En effet, ce sont les règles afférentes au contrat de travail qui continuent à s'appliquer. Le salarié peut donc parfaitement prendre des congés payés pendant cette période.

La date de rupture étant la date prévue sur le formulaire et non celle de sa signature, la convention doit prendre en compte, notamment pour le calcul de l'indemnité de rupture, une ancienneté et des salaires non encore échus. En ce qui concerne la base de calcul de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, les parties ne pouvant qu’inscrire les douze salaires versés précédemment à la demande d’homologation, il reviendra au salarié de vérifier que ses rémunérations à venir jusqu’à la date effective de la rupture ne modifie pas en sa défaveur la base de calcul de l’indemnité convenue.

La détermination de la base de calcul est identique à celle utilisée pour l’indemnité de licenciement. A ce titre, c’est – au plus favorable pour le salarié – la moyenne des trois ou douze derniers salaires bruts mensuels. Toutefois, le salarié peut avoir perçu des sommes exceptionnelles (prime annuelle, etc. … ) certains de ces mois. Dans cette hypothèse, à l’instar de l’indemnité de licenciement (article R. 1234-4 du Code du travail), il s’agira de reconstituer le salaire brut mensuel moyen perçu en lissant au prorata ces sommes. Dans le cas d'un salarié ayant moins d'une année d'ancienneté, l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence.

La plupart de ces précisions tombaient sous le sens mais permettront dans l'avenir, espérons le, de réduire le pourcentage assez élevé (pour une procédure qui se devait au départ simple et rapide) des refus d'homologation de rupture conventionnelle. A noter qu'il est regrettable que la DGT ne se soit pas un peu plus "mouillée" sur le problème de la détermination de l'indemnité à prendre en compte pour calculer l'indemnité de rupture : indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, problème évoqué ici.

Rupture conventionnelle et indemnité conventionnelle de licenciement

Stéphane Boudin — Tue, 10 Feb 2009 00:12:00 +0000

La rupture conventionnelle est définitivement maudite.

Après tous les déboires que les salariés qui y ont eu recours ont subi et que j'ai rappelé ici et là, sans compter les nombreux commentaires des articles en question de la part de salariés qui ont vu l'homologation de leur rupture conventionnelle refusée pour diverses raisons, un nouveau coup du sort vient de s'abattre sur ce mode de rupture.

Rappelons l'article du Code du travail relatif au montant de l'indemnité de rupture. Il s'agit de l'article L.1237-13 qui dispose que "la convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9."

Pour couper court, je vous renvoie à l'article du blog sur la nouvelle indemnité légale de licenciement.

En substance donc, la rupture conventionnelle a de pernicieux pour le salarié qu'elle est généralement bien plus intéressante financièrement pour l'employeur qu'un licenciement pour cause réelle et sérieuse ou économique. Dans ces cas de licenciement, l'employeur est obligé de verser au salarié une indemnité de licenciement et plus précisément bien souvent l'indemnité conventionnelle de licenciement, fixée donc par la convention collective applicable à la société et d'un montant généralement bien plus intéressant que celui de l'indemnité légale de licenciement.

Or, par les renvois multiples d'article à article, la rupture conventionnelle, telle qu'elle a été prévu par le Code du travail n'oblige l'employeur à verser au salarié à titre d'indemnité de rupture qu'au minimum l'indemnité légale de licenciement et non l'indemnité conventionnelle.

Il était en effet apparu pour les partenaires sociaux que l'employeur faisait déjà une fleur au salarié en lui octroyant une telle possibilité de rompre le contrat pour bénéficier de l'assurance chômage, il n'allait pas encore lui laisser la possibilité de partir avec encore plus d'argent (je suis de nouveau ironique, là).

Un procès verbal d'interprétation de l'accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008, signé par certains partenaires sociaux, vient d'être rendu public et se prononce pour que le montant minimum dû aux salariés dans le cadre d'une rupture conventionnelle soit désormais non plus l'indemnité légale mais l'indemnité conventionnelle de licenciement, si cette dernière est plus favorable que cette première.

Les détails ici.

Plusieurs observations :

Et d'une, on se demande vraiment comment une telle "ânerie" a pu échapper à l'époque tant aux partenaires sociaux qu'au législateur. La rupture conventionnelle réussissait quand même à remettre en cause la prééminence de l'indemnité conventionnelle de licenciement sur l'indemnité légale. On se demande également pourquoi il aura fallu attendre plus de six mois pour que ce problème soit enfin débattu par les principaux intéressés. On notera enfin comment aujourd'hui, nous est présenté la rectification de cette "ânerie" : par procès verbal d'interprétation, le terme supposant un texte de loi peu clair.

Et de deux, en tout état de cause, le "procès verbal d'interprétation" n'a pas été signé par tous les partenaires sociaux. La CFTC et FO ne l'ont pas approuvé. Ce procès verbal n'a donc aucune valeur juridique. Il en aurait eu de toute façon peu, vu qu'il ne pouvait que "interpréter" l'accord national interprofessionnel 11 janvier 2008 et non la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 qui en a été tirée. Il faudra donc attendre une nouvelle intervention du législateur pour modifier le Code du travail sur le montant minimum de l'indemnité de rupture.

Et de trois, projetons nous quelques mois plus tard dans l'hypothèse où le législateur modifie le Code du travail sur ce point. Imaginez le nombre important de saisines de Conseil de Prud'hommes par les salariés en vue d'obtenir une régularisation de leur indemnité de rupture. N'oublions pas que depuis l'entrée en vigueur de ce nouveau mode de rupture, ce n'est pas moins de 20.000 cas de rupture qui ont été enregistrés. Sachant qu'une très grosse majorité, voire la quasi-totalité de ces ruptures se sont faites sur la base de l'indemnité légale de licenciement, le nombre de saisines va être faramineux.

Ce raz-de-marée de saisines pourrait d'ailleurs également se produire, même si le législateur ne modifie pas le Code du travail sur ce point. En effet, il pourrait parfaitement être soutenu que la rupture conventionnelle alors que la lettre du texte de loi visait à l'entourer de garanties particulières dans l'intérêt du salarié lui cause un préjudice certain en ce qu'elle se révèle moins protectrice qu'un licenciement classique (pour cause réelle et sérieuse ou économique), concernant le montant de l'indemnité de licenciement.

Le "procès verbal d'interprétation" ouvrant un trou dans la brèche, il n'y a aucune raison que certains salariés malins, appuyés par des avocats audacieux ne se lancent pas dans la bataille ... pour le principe.

Quand je pense que l'idée du législateur était au départ de limiter le contentieux prud'homal de la rupture du contrat de travail, cela me fait doucement rire.

Grève généralisée des Conseils de Prud'hommes

Stéphane Boudin — Sun, 08 Feb 2009 23:56:00 +0000

Un vent de bouleversement souffle depuis environ huit mois sur le droit du travail et la juridiction prud'homale. Entre l'entrée en vigueur du nouveau code du travail renuméroté, la suppression de 62 Conseils de Prud'hommes et la loi de modernisation sur le marché du travail, dont je vous avais rappelé quelques dispositions ici et là, est paru un "petit" décret, sans conséquence pour les justiciables mais primordial pour les conseillers prud'homaux. Il s'agit du décret du 16 juin 2008 relatif à l’indemnisation des conseillers prud’hommes.

Rappelons tout d'abord que c'est l'État qui indemnise les conseillers prud'homaux, sauf pour les salariés qui s’absentent, pendant les heures de travail, pour leurs activités prud’homales. Ces derniers ont alors un maintien de leur salaire par leur société. Pour les autres, l'État leur verse des vacations, dont le taux horaire vient d’ailleurs d’être augmenté par le décret : de 6,05 euros il passe à 7,10 euros (14,20 euros pour les employeurs qui exercent leur activité prud’homale entre 8h et 18h).

Il n'y a, entre nous, pas à chercher plus loin la raison du montant ridicule des sommes accordées au salarié qui obtient gain de cause au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. Les conseillers prud'homaux ont en effet une fâcheuse tendance à comparer l'incomparable, c'est à dire le temps qu'ils consacrent sur un dossier et l'indemnisation qu'ils en retirent avec celui que passent les avocats des parties sur le même dossier et les honoraires qu'ils en ont facturés à leur client respectif (pour rappel, mon taux horaire personnel est de 125 euros HT et il est plus que raisonnable).

La bonne nouvelle du décret est donc l'augmentation du montant de l'indemnisation. Il y en a aussi une très mauvaise.

Ce décret impose en effet aux conseillers un temps défini par avance sur chaque dossier tout au long de la procédure :

Étude préparatoire du dossier : une heure par audience pour le bureau de jugement et 30 minutes pour un référé : on peut s'interroger ici sur l'intérêt d'un tel temps accordé puisqu'en règle générale, les conseillers arrivent à l'audience sans absolument rien connaître des dossiers qui vont être appelés. Les pièces ne leur sont pas communiquées par les parties en amont et s'ils ont reçu leurs conclusions, ils ne les lisent, dans 99 % des cas, pas à ce stade
Audience
Étude postérieure : 1h30 par dossier pour un bureau de jugement et 30 minutes pour un référé : je vous renvoie là à mon article du blog sur la façon dont cela se passe au Conseil de Prud'hommes de Paris. Vous verrez parfois qu'une heure trente minutes, c'est déjà bien trop long pour se concentrer sur un dossier complexe
Délibéré
Rédaction : 30 minutes pour la rédaction d'un procès-verbal, une heure pour la rédaction d'une ordonnance de référé et trois pour la rédaction d'un jugement, cinq en cas de dossier complexe (nouvel article D. 1423-66 du code du travail)

Imaginez les dégâts qu'un tel texte peut provoquer. Comme de nombreux intervenants l'avaient rappelé à l'époque, déjà que les conseillers prud'homaux ne sont pas des professionnels du droit, si en plus, il leur est désormais imposé de rendre des décisions dans des temps impartis aussi court, tant au niveau de l'étude du dossier que de la rédaction de la décision, le justiciable sera encore une fois le seul à en pâtir.

La notion de "dossier complexe" est justement celle qui a posé le plus de problème. N'étant soumise à aucun critère, qui détermine donc si un dossier est complexe ou non et nécessite d'y passer plus de temps ?

Vous allez m'interroger sur l'intérêt de se poser une telle question. Revenons au départ. L'idée "génialissime" du législateur (je suis ironique là pour ceux qui n'aurait pas suivi) est désormais de n'indemniser que les conseillers prud'homaux que par référence aux durées maximum imposées par le décret. En cas de dépassement de cette durée pour traiter le dossier (autrement dit de zèle des conseillers), point d'indemnisation.

Si ces derniers ont pu "tenir" pendant quelques mois avec ces nouvelles dispositions, la révolte gronde et depuis quelques semaines, plusieurs Conseils de Prud'hommes ont décidé de se mettre en grève, pour certains pour une durée illimitée : c'est le cas de celui de Lyon et de Villefranche, par exemple. C'est également le cas du Conseil de Prud'hommes de Bobigny, depuis le 5 février 2009, suspension de toutes les audiences annoncées lors de l'audience solennelle de rentrée.

Le but premier du décret était d'éviter selon le Gouvernement les dérives constatées dans un rapport rendu en 2005. Il était, en effet, apparu que de nombreux conseillers se faisaient indemniser, à grande échelle, pour du temps de travail fictif sur les dossiers.

La réaction des conseillers, si elle est compréhensive est cependant bien maladroite. La juridiction, surtout en région parisienne, fonctionne déjà très mal. Elle n'avait vraiment pas besoin de se mettre à dos les justiciables, déjà méchamment refroidis par les délais interminables de traitement des affaires.

Heureusement, à l'heure actuelle, en ce qui me concerne, seul Bobigny est touché, les autres Conseils franciliens n'ayant pas encore décidé de se mettre en grève.

Mais ne nous voilons pas la face. Les conseillers creusent leurs propres tombes. C'est une nouvelle étape vers la disparition annoncée des Conseils des Prud'hommes, en leur forme actuelle.

Réforme future de l'assurance chômage concernant le licenciement pour abandon de poste

Stéphane Boudin — Mon, 22 Dec 2008 14:45:00 +0000

Un article en guise d'avertissement.

Un avant-projet consultable ici est actuellement discuté au niveau de l'UNEDIC concernant notamment les bénéficiaires de l'assurance chômage et la durée d'indemnisation.

Avec la création de la rupture conventionnelle, ne seraient plus considérés comme involontairement privés d’emploi pour bénéficier d’un revenu de remplacement servi par le régime d’assurance chômage, les salariés dont la cessation du contrat de travail résulterait d’un licenciement intervenu en cas de non reprise du travail après une mise en demeure de l’employeur.

Autrement dit, un salarié qui commettrait volontairement un abandon de poste afin d'être licencié pour bénéficier de l'assurance chômage ne serait plus pris en charge par l'ASSEDIC si l'employeur l'a mis préalablement en demeure de reprendre son poste, ceci afin d'éviter la pratique répandue des "abandons de poste-démissions".

Gageons qu'une belle difficulté va se poser au personnel des ASSEDICS pour apprécier l'existence et la réalité de la mise en demeure de l'employeur au salarié. Ce dernier devra-t-il désormais fournir un tel document en plus de sa lettre de licenciement lorsqu'il déposera sa demande d'indemnisation ? Que se passera-t-il lorsque ce ne sera pas le cas ? Les ASSEDICS vont-il enjoindre à l'employeur de fournir ce document ?

Cette disposition semble tenter de palier les insuffisances réelles pratiques de la rupture conventionnelle, rappelées ici notamment.

Attendons de voir ce que cet avant-projet donnera ...

Mise à jour : il semble effectivement, comme l'a relevé l'un des commentateurs que cette disposition ait été abandonnée à l'heure actuelle. Voir ici pour plus de précisions.

Design de Noël

Stéphane Boudin — Tue, 09 Dec 2008 18:37:00 +0000

Je profite qu'il a neigé aujourd'hui sur la région parisienne et dans de nombreux départements de France pour basculer sur le design spécial Fêtes.

Bonne fêtes de fin d'année à tous.

L'ancien thème reviendra bien entendu après les fêtes.

Elections prud'homales : abstention record

Stéphane Boudin — Thu, 04 Dec 2008 09:27:00 +0000

Sujet d'actualité brûlant en ce moment : les élections prud'homales se sont tenues aujourd'hui.

Malgré (ou à cause de) un matraquage médiatique sans précédent, le taux d'abstention se révèle très important, encore plus qu'en 2002, ce qui n'est pas peu dire.

Les prévisions étaient peu encourageantes : près de sept électeurs sur dix (69%) s'abstiendraient, ou voteraient blanc ou nul, lors des élections prud'homales mercredi, un chiffre comparable au record d'abstention du précédent scrutin de 2002 (67,3 %), selon un sondage CSA (voir l'article sur le site Les Echos).

La réalité a suivi ces prévisions puisqu'à 17 heures, moins de 20 % des électeurs salariés étaient venus voter. Seule note optimiste : l'augmentation de la participation des employeurs au vote.

Les raisons à ce constat sont nombreuses et expliquent que le taux d'abstention ne cesse de grimper depuis 30 ans : de 36,8 % en 1979 à 67,3 % en 2002 (les chiffres élection par élection sont consultables ici).

La première et principale de ces raisons est le décalage flagrant entre l'objectif "normal" attendu de ce vote : élire des magistrats non-professionnels chargés de dire et faire appliquer le droit du travail et l'objectif avoué des syndicats : évaluer le rapport de force entre syndicats et "le chemin restant à parcourir pour conserver ou obtenir le droit de négocier un accord social".

Comme le rappelle d'ailleurs le journal Le Monde dans cet article sur leur site, "les élections prud'homales qui se déroulent mercredi 3 décembre sont d'abord politiques et identitaires. A cette occasion, chaque organisation syndicale veut démontrer son influence auprès des quelque 18 millions de salariés du secteur privé invités à voter."

De l'aveu même du secrétaire général de Force Ouvrière Jean-Claude Mailly, "les élections auront un impact politique, ce sera une étape de la représentativité".

C'est bien tout le problème. Les syndicats font des élections prud'homales uniquement une affaire politique, à coup de revendications plus farfelues les unes que les autres, alors qu'il ne devrait pas s'agir de cela. En se portant candidat, les futurs conseillers prud'homaux devraient avant tout garder à l'esprit la lourde responsabilité qu'ils auront, pendant plusieurs années, à juger des litiges de droit du travail parfois juridiquement complexes, souvent humainement très douloureux pour les parties.

Rappelons que les conseillers prud'homaux, dans leur rôle de juges, se doivent d'être impartiaux et de s'en tenir à la strice application du droit.

Les slogans pour inciter à voter semblent l'oublier, quelques perles :

CFTC : "pouvoir s'opposer, toujours proposer" : La CFTC s'engage pour des salaires plus justes, pour une participation des salariés aux décisions de l'entreprise, pour le droit à la santé, pour un temps de travail respectueux de la vie privée ...
CGT : "la CGT, une force à vos côtés". Voter CGT, c'est adresser le message le plus clair au gouvernement et au patronat pour appuyer les revendications ...
CFR-CGC : "le plus syndical" : la CFE-CGC défend votre qualité de vie, votre pouvoir d'achat et vos droits.
CFDT : "parce que vous avez droit au respect"
UNSA : "notre rôle est de vous défendre, afin que vous soyez à armes égales avec vos employeurs.
FO : "ne restez pas sans voix, ne restez pas sans choix, votez FO".

A la lecture des "programmes" de chacune des listes de ces syndicats, vous aurez noté l'impression générale qui s'en dégage que l'on vote pour tout et n'importe quoi, mais vraisemblablement pas pour élire des magistrats.

C'est pourtant ce qui arrive en fin de compte avec toutes les conséquences que l'on sait et que j'ai déjà relaté, par exemple, dans l'article sur une audience ordinaire au Conseil de Prud'hommes de PARIS.

Le constat de (dys)fonctionnement de ce Conseil a permis d'entamer un dialogue sous forme de commentaires ou de mails avec plusieurs conseillers prud'homaux et défenseurs syndicaux, échanges qui feront l'objet d'un futur prochain article, complété par un autre sur le problème de la légitimité des conseillers prud'homaux et de la spécificité de la juridiction prud'homale française.

Ajout : le taux d'abstention est de 74,5 %, soit près de trois électeurs sur quatre qui n'ont pas été votés.

Rupture conventionnelle et assurance chômage

Stéphane Boudin — Sun, 30 Nov 2008 23:53:00 +0000

La rupture conventionnelle a été prévue par la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, complétée par un décret d’application n° 2008-715 du 18 juillet 2008. La loi prévoyait expressément que cette rupture ouvrait droit aux allocations de chômage. Le dispositif conventionnel de l’assurance chômage devait donc être adapté.

Attention. Respirez un grand coup ...

C'est chose faite par l'arrêté du 9 octobre 2008 portant agrément de l’avenant n° 1 du 27 juin 2008 au règlement général annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à l’aide au retour à l’emploi et à l’indemnisation du chômage est consultable ici.

Traduction : il s'agit de l'arrêté, tant attendu, qui rend obligatoire, pour tous les employeurs et tous les salariés les stipulations de l’avenant n° 1 du 27 juillet 2008.

Rappelons que cet avenant, signé par l'ensemble des syndicats français le 27 juin 2008, a déterminé un "nouveau" cas de rupture du contrat de travail susceptible d'ouvrir droit à l'allocation d'assurance chômage : la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, visée aux articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail.

Pour compléter (inutilement) l'explication, cet avenant était annexé à la convention du 18 janvier 2006 relative à la convention de reclassement personnalisé, convention qui a elle-même fait l'objet d'un arrêté d'agrément du 23 février 2006.

En clair dans le texte, la rupture conventionnelle est désormais listée, parmi les ruptures du contrat de travail ouvrant droit à l'indemnisation du chômage, par le règlement annexé à la convention d'assurance chômage.

Si vous êtes dans ce cas (malheureux !), vous n'avez plus donc à vous inquiéter pour votre prise en charge. Ce sera toujours cela au moins.

La contestation de la rupture conventionnelle

Stéphane Boudin — Sat, 29 Nov 2008 18:21:00 +0000

Continuons encore une fois sur le sujet. Ce n'est pas qu'il est inépuisable, mais c'est celui qui est le plus d'actualité et soulève le plus de questions des journalistes qui me contactent.

En dehors des problèmes de formalisme que j'ai évoqué ici pour une question de date de la rupture et là pour une question de montant de l'indemnité de rupture, le plus gros contentieux, tant qualitativement que quantitativement, touchera le motif de recours à la rupture conventionnelle.

En effet, comme je l'avais déjà rappelé dans mon premier article sur le sujet, les salariés vont être nombreux à se servir de la rupture conventionnelle pour rompre leur contrat de travail afin de bénéficier de l'assurance chômage et reprocher ensuite à leur employeur un non-respect de ses obligations concernant l'exécution de ce contrat, ces reproches entraînant soit une proposition de transaction, soit en cas d'échec, une saisine du Conseil de Prud'hommes.

Deux commentaires laissées sous l'article sur la transaction reproduits ci-dessous montrent que l'idée germe déjà dans l'esprit de certains.

Sylvain :
Bonjour, je viens vers vous en dernier recours... Je suis directeur d'un restaurant que mon employeur a ouvert en février 2008 (j'y ai participé très activement, entre 70 et 90 heures par semaines lors des 2 premiers mois!). Je travaillais déjà pour lui avant, depuis novembre 2007, dans son autre restaurant, dans lequel j'occupais aussi le poste de directeur. Mon employeur m'a proposé de devenir "gérant minoritaire" (10% pour 55000€...) en juillet dernier et j'ai refusé car des soucis financiers m'en empêchaient. Depuis ce jour, il me pousse vers la sortie. J'ai fait une dépression et me suis retrouvé en arrêt maladie au mois de septembre. Depuis ce jour, il refuse que je reprenne mon poste et a même embauché quelqu'un d'autre pour me remplacer... On a convenu de mon départ et avons signé une "rupture conventionnelle" au mois d'octobre. Je lui ai fait part de mon BESOIN de réintégrer mon poste durant la période d'homologation par la Direction Départementale du Travail, choix qu'il a refusé bien évidemment puisqu'il aurait du licencier mon "remplaçant"... Il m'a donc obligé à prolonger mon arrêt maladie jusqu'à la date de rupture du contrat (13 novembre) et j'ai donc du signer ma rupture de contrat dans ces conditions. Mes pertes de salaires sont considérables comme vous pouvez l'imaginer! Il me propose, le jour de remise du solde de tout compte, de signer un papier indiquant que je renonce à saisir les prud'hommes. Il n'y a aucune transaction proposée! J'ai donc refusé, car j'ai bien compris qu'il avait quelque chose à se reprocher, et il m'a donc dit qu'il devait alors refaire mon solde de tout compte, car il m'octroyait un prime exceptionnelle de 400€ qu'il allait annuler puisque je refusais de signer son papier... Je ne comprend pas vraiment et j'ai peur de me faire avoir par son chantage! Son père (qui est actionnaire) me met la pression en me disant qu'il a tout fait avec l'aide de son avocat et que ça ne sera pas autrement!!
Que faire?? Je n'ai pas les moyens de prendre un avocat pour l'attaquer... Je compte sur votre aide, qui me sera certainement très précieuse...
Merci d'avance, cordialement

Céline:
bonjour
je travaille dans une entreprise depuis 7 ans,aujourd'hui je souhaite vraiment partir car ce métier ne me correspond pas.. après quelques entretiens avec mon drh,nous avons convenu d'une rupture conventionnelle,et d'une transaction.Sachant que l'entreprise va mal et qu'elle a demandé des départs volontaires.J'ai signé la convention le 21 novembre,sachant que j'ai quinze jours pour revenir sur ma decision,puis tout de suite après,j'ai signé la transaction,qui s'élève a un an de salaire,et j'en suis contente.Cependant n'ayant pas pris d'avocat,je ne suis pas du tout rassurée,car je n'ai pas d'exemplaire de cette transaction.De plus, je me suis apercue que j'étais la seule à l'avoir signée,lui non! les deux exemplaires sont entre les mains d'une personne travaillant au rh,car je préférais plutôt que celle de son avocat.
Comment être certaine que cette transaction va s'effectuer correctement?je n'ai aucune garantie,pas d'exemplaire ,rien sur papier en ma possession, est-ce normal?
Ma date de départ de l'entreprise serait le 31 décembre,après homologation de la rupture conventionnelle,et je devrais recevoir le chèque de la transaction le 6 janvier.
Je vous en serais vraiment reconnaissante de bien vouloir m'aider,me rassurer.
par avance merci.

Que répondre à ces deux commentaires ?

Tout d'abord, il faut bien garder à l'esprit que la rupture conventionnelle, comme je l'ai déjà rappelé, n'est absolument pas un nouveau mode de rupture du contrat de travail autonome. C'est une simple application de l'article 1134 du Code civil qui prévoit la révocation de toute convention par consentement mutuel des parties. Il s'agit donc d'une simple évolution du départ négocié qui n'a que l'avantage (considérable, il est vrai) d'ouvrir au salarié le droit au bénéfice de l'assurance chômage.

La rupture conventionnelle, qui n'est que cela, en a aussi tous les inconvénients pratiques.

En effet, je rappelle la jurisprudence constante de la Cour de Cassation notamment cet arrêt qui veut que "si les parties à un contrat de travail peuvent y mettre fin par consentement mutuel, elles ne peuvent transiger sur les conséquences d'une rupture imputable à l'employeur qu'une fois celle-ci intervenue et définitive". Autrement dit, il est impossible de transiger dans l'acte même qui met fin au contrat de travail.

Transposé à la rupture conventionnelle, il est donc impossible de prévoir une indemnité transactionnelle dans le formulaire de rupture même, l'indemnité de rupture prévue (égale au minimum à l'indemnité légale de licenciement) ne pouvant en aucun cas avoir cette finalité.

On comprend d'ailleurs pourquoi en pratique ce minimum sera aussi (pour l'employeur) un maximum.

Certains employeurs ont donc eu l'idée de conclure une transaction avec leur salarié suite à une rupture conventionnelle. Le problème qui se pose ici est que nous nous retrouvons exactement dans le même cas de figure que dans celui du licenciement déguisé négocié que j'avais longuement détaillé ...

Mais en pire (d'après moi), désolé pour le législateur.

Reprenons la chronologie en partant des deux postulats de base :

le plus courant : Le salarié reproche à l'employeur un non-respect des obligations de ce dernier dans le cadre de l'exécution du contrat de travail : non-paiement de salaires, harcèlement moral, modification abusive du contrat ... Le salarié souhaite quitter la société et l'employeur, conscient de ses manquements en est d'accord. L'employeur et le salarié se mettent également d'accord sur une indemnité transactionnelle visant, à réparer le préjudice subi par le salarié. Bien évidemment, tout cela est débattu en même temps et donc forcément avant que la rupture ne soit intervenue. L'employeur fera alors signer au salarié une transaction post-datée qu'il gardera bien au chaud, attendant l'écoulement du délai. Le salarié, sauf s'il est assisté par un avocat, n'aura pas d'exemplaire de la transaction et se retrouvera à la merci du bon vouloir de l'employeur (cas de Céline)
le moins courant : le salarié reproche à l'employeur un non-respect des obligations de ce dernier dans le cadre de l'exécution du contrat de travail mais ne le lui dit pas ou pas clairement. Il lui fait part, par contre, de son intention de rompre le contrat de travail. L'employeur, conscient de la situation (tendue) en est d'accord. A ce stade, il n'y a aucune discussion sur une éventuelle transaction. Lorsque la rupture est effective, l'employeur tente au dernier moment de faire signer au salarié une transaction avec une indemnité dérisoire (cas de Sylvain).

La difficulté de la rupture conventionnelle est que cette dernière, comme le départ négocié, pour être valable, exclut tout contentieux au moment où la rupture est formalisée, sous peine d'être annulable pour violence, l'un des quatre vices du consentement. Il ne s'agit pas ici d'une violence physique mais d'une violence morale, le salarié se sentant forcé (même s'il n'en a pas toujours conscience) d'accepter la rupture de son contrat de travail.

De plus (histoire d'enfoncer le clou), la transaction, qui en règle les conséquences, doit être postérieure à la rupture (qui doit de plus être effective) pour être valable. L'employeur et le salarié ne sont donc censés discuter de l'objet de la transaction et du montant de l'indemnité transactionnelle qu'après homologation (expresse ou tacite) de la convention, soit au minimum après que les deux délais de 15 jours, calendaires pour celui de rétractation et ouvrables pour celui de l'homologation par la DDTE soient expirées.

Dans l'hypothèse qui sera largement répandue, ce ne sera pas le cas et nous serons exactement dans la même situation que celle du licenciement négocié : en positif, moins d'hypocrisie à l'égard des Assédics mais en négatif, le fait que la rupture conventionnelle aura totalement ratée son objectif premier.

Ainsi, contrairement à ce que certains juristes ont pu dire, à mon avis, il ne coule pas du tout de source qu'une transaction puisse valablement être conclue suite à une rupture conventionnelle, le litige, objet de la transaction ayant par essence tendance à vicier le consentement du salarié lors de la conclusion de la convention de rupture. Or, qui dit consentement à la rupture viciée, dit annulation de cette rupture et qui dit annulation de cette rupture dit automatiquement annulation de la transaction qui n'aura alors plus d'objet.

L'une des parties (en pratique le salarié) pourra alors, si elle change d'avis, contester dans le délai de douze mois, devant le Conseil de Prud'hommes, à la fois la validité de la convention de rupture, son consentement ayant été vicié au moment de sa conclusion, et à la fois celle de la transaction, cette dernière ayant été conclue alors que la rupture du contrat de travail n'était pas encore (ou rétroactivement plus) effective.

Ma seule réponse à ces deux internautes sera donc malheureusement habituelle et peu rassurante : Ne faîtes pas l'économie d'un avocat dans votre situation. Vous n'en seriez pas là aujourd'hui. Seul l'avocat peut vous conseiller et vous assister pour que ce genre de mésaventure ne se produise pas.

Tout n'est pas trop tard cependant. Il faut impérativement contacter au plus vite un avocat qui maîtrise ce mode de rupture. L'employeur, face au risque de voir la convention de rupture (et éventuellement la transaction) annulée sera plus enclin à discuter avec lui et vous obtiendrez plus sûrement les garanties que vous recherchez.

La rupture conventionnelle montre encore ses limites

Stéphane Boudin — Sat, 15 Nov 2008 00:36:00 +0000

... Et ce n'est pas malheureusement pas fini. J'avais déjà évoqué dans un précédent article les méfaits de ce nouveau mode de rupture dans ce qu'il a de plus paradoxal, les mesures tendant en principe à protéger le consentement du salarié allant parfois à l'encontre de son objectif premier : obtenir la rupture de son contrat de travail rapidement tout en bénéficiant d'une indemnité de rupture et surtout de la garantie de l'assurance chômage.

L'une des premières décisions sur le sujet d'un Conseil de Prud'hommes de province, en l'occurrence celui de Valence, illustre parfaitement les craintes exprimées par les juristes éclairés à l'encontre de la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008.

La situation de la pauvre salariée de cette affaire prêterait à rire, tellement elle se révèle ubuesque, si elle ne démontrait pas, encore une fois, le gouffre existant entre l'objectif prétendument affiché d'un texte de loi et les conséquences réelles de son application sur les principaux intéressés.

Reprenons plus en détail les faits de l'espèce, rappelé dans le jugement du Conseil de Prud'hommes de Valence du 14 octobre 2008, section Industrie, n° F08/00501 dont vous pourrez trouver un commentaire notamment dans la Semaine Sociale Lamy.

J'ai mentionné en italique mes précisions et remarques.

Madame X travaillait depuis le 9 juillet 1979 en qualité d’ouvrière de production chez Cheddite France. Dès la publication de la loi au Journal Officiel, elle a sollicité la direction de la société en lui exprimant sa volonté de quitter l’entreprise. Deux entretiens ont eu lieu les 30 juin et 11 juillet 2008 en vue d’établir l’accord de principe sur les modalités de la rupture de son contrat de travail.

Le 29 juillet 2008, en l’absence de rétractation de l’une ou l’autre des parties, la demande d’homologation de la convention a été adressée à la direction départementale du travail qui l'a refusée au motif que l'indemnité de rupture était insuffisante car elle ne respectait pas le minimum imposé par l'article L. 1237-13 nouveau du Code du travail qui dispose que "l'indemnité de rupture conventionnelle ne peut pas être inférieure à l'indemnité légale de licenciement".

Rappelons le calcul de cette indemnité, prévue par l'article R. 1234-2 nouveau du Code du travail et que j'avais détaillé dans cet article : 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent 2/15 de mois de salaire par année d’ancienneté au-delà de 10 ans.

Rappelons enfin que ce mode de calcul constitue la norme depuis l'entrée en vigueur du décret d’application du 18 juillet 2008, soit le lendemain de sa publication au Journal Officiel, le 19 juillet 2008.

Malgré un recours gracieux de Madame X, la DDTE a confirmé sa position.

Madame X a donc saisi le 11 août le Conseil de Prud'hommes de Valence en vue d’obtenir "l’infirmation de la décision administrative de refus d’une homologation de rupture conventionnelle intervenue entre les parties selon les modalités expresses de l’accord qu’elles ont signé le 11 juillet".

A l'appui de sa demande, Madame X a contesté que l’autorité administrative puisse refuser une homologation à laquelle elle a expressément consenti. De son côté, la DDTE rappelle que la salariée ne peut être indemnisée en dessous du plancher prévue par la loi. L'employeur lui a en effet consenti une indemnité de rupture à hauteur de 9500 euros alors que pour l’administration, elle était en droit de recevoir 18770 euros.

Pour apprécier l'exactitude du montant prévue au titre de l'indemnité de rupture, l'autorité administrative doit nécessairement se placer au jour de la rupture du contrat de travail. C'est en effet le fait juridique générateur du versement de l'indemnité. Sans rupture, pas d'indemnité de rupture.

La lettre circulaire de l'ACOSS (Agence centrale des organismes de Sécurité sociale qui est la caisse nationale des Urssaf) n° 2008-081 du 16 octobre 2008 précise à ce propos que "la date de la rupture du contrat de travail ne peut intervenir avant le lendemain de l’homologation de la convention par l’autorité administrative compétente, […] la validité de la convention étant subordonnée à son homologation".

En résumé, pour qu'il y ait versement de l'indemnité, il faut qu'il y ait rupture et pour qu'il y ait rupture, il faut que la convention (de rupture) soit reconnue valide et pour qu'elle le soit, il faut, soit une homologation explicite par la DDTE dans un délai de quinze jours ouvrables à compter de la réception de la demande, soit une homologation implicite (c'est à dire un silence de la DDTE pendant ce délai minimum de quinze jours).

En tout état de cause, en l'espèce, la date de rupture ne pouvait intervenir que postérieurement au 29 juillet 2008.

Contre toute attente (enfin pas tant que ça quand on "pratique" la juridiction), le Conseil de Prud'hommes a considéré que "après avoir constaté que Madame X avait été clairement informée du montant de l’indemnité auquel elle pouvait prétendre, la SA Cheddite n’aurait à verser que la somme convenue en application des textes applicables au jour de la signature de l’accord, soit le 11 juillet 2008".

Il y a là une difficulté juridique certaine. En effet, à côté du problème de la date retenue pour apprécier le montant de l'indemnité, le Conseil de Prud'hommes fait fi d'un article du Code du travail très important : l'article L.1231-4 qui dispose que "l’employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles prévues par le présent titre" (le présent titre en question étant celui sur la rupture du contrat de travail qui contient également les dispositions sur la rupture conventionnelle. Ainsi, en prenant une telle décision en apparence en faveur de la salariée, le Conseil viole manifestement la loi.

La possibilité d'un appel de l'autorité administrative reste pour l'instant toujours ouverte, le délai d'appel n'étant pas encore expirée au jour de la rédaction du présent article.

De mon point de vue (et pour arrêter l'italique), nous nous retrouvons encore une fois dans une situation paradoxale dans laquelle les mesures protectrices du salarié, très contraignantes (délai de rétractation et procédure d'homologation par la DDTE après transmission de la convention de rupture) se retournent contre lui en ayant l'effet inverse : c'est à dire l'empêcher de rompre son contrat de travail aux conditions qu'il souhaite.

Nul doute que si cette affaire est examinée par la Cour d'Appel, cette dernière se verra contrainte d'infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes et de confirmer la décision de refus d'homologation de la DDTE. Les règles protectrices de droit du travail sont pour l'essentiel d'ordre public et un salarié n'a pas librement la possibilité d'y déroger (ou en tout cas de saisir la justice pour demander à ce qu'il y soit dérogé), lorsque cela lui est profitable. De même, le Conseil de Prud'hommes qui a vocation normalement à faire respecter le droit du travail ne peut écarter une règle impérative, qui s'impose à tous pour respecter le souhait d'un salarié, qui aurait dû manifestement un peu plus réfléchir.

En effet, en l'espèce, il ne peut être nié que la salariée a été quelque peu inconsciente en se précipitant pour bénéficier d'un nouveau mode de rupture du contrat de travail alors même que toutes ses modalités et ses conséquences n'étaient pas encore clairement fixées.

Il faut espérer que cette mésaventure servira de leçon aux salariés qui se risqueraient à opter pour la rupture conventionnelle, sans s'informer au préalable auprès de professionnels du droit afin d'en saisir toutes les subtilités.

De nombreux juristes peuvent désormais s'écrier : "je vous l'avais bien dit. Homologation ... Piège à ..."